“天下一笼”“小笼鼻祖”，虽不符广告法规定，但不构成虚假宣传
——上海南翔食品股份有限公司与上海豫园旅游商城（集团）股份有限公司等不正当竞争纠纷上诉案
1.关于南翔馒头店内名为“南翔小当家文化亲子活动”宣传册中有“作为小笼鼻祖的百年南翔馒头店”字样所涉及的宣传，考虑到南翔馒头店的创办人吴某与南翔小笼的创制者日华轩的黄明贤的历史联系，虽“鼻祖”一词可能涉及绝对化的用语从而不符合相关广告法律法规的规定，但被诉的相关宣传尚未构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。
2.涉案相关南翔馒头店内张贴的宣传图文、宣传册等处所载“天下一笼”“小笼鼻祖”“笼的传人”“年……南翔小笼馒头制作技艺被定为国家级非物质文化遗产”“上海南翔小笼的正源与代表”“……没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海一说”等内容，均存在一定的事实基础、客观依据，虽有一定程度的夸大，但尚不构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。
3.从既有权利看，上海佳味速冻食品厂、南翔食品公司先后持有注册于第30类小笼包等食品上的商标，并在相关速冻食品上加以使用，该图样商标被认定为上海市著名商标、上海市重点保护商标、中华老字号等。上海南翔馒头店、上海豫园旅游商城股份有限公司南翔馒头店、上海老城隍庙餐饮（集团）有限公司先后持有注册于第42类餐馆的商标，豫园南翔馒头店公司经上海老城隍庙餐饮（集团）有限公司授权取得对商标的使用权利，该商标亦实际被南翔馒头店相关餐饮门店使用，该图样商标亦被认定为上海市著名商标、上海市重点保护商标、中华老字号等。上述事实反映，南翔食品公司与豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店分别在商品、服务领域取得或被授权使用“南翔”注册商标，双方对“南翔”经营标记均有相关的权利。
上海市杨浦区人民法院（）沪民初号民事判决书
上海知识产权法院（）沪73民终号民事判决书
上诉人（原审原告）：上海南翔食品股份有限公司
被上诉人（原审被告）：上海豫园南翔馒头店有限公司
被上诉人（原审被告）：上海豫园南翔馒头店有限公司豫园店
被上诉人（原审被告）：上海豫园旅游商城（集团）股份有限公司
被上诉人（原审被告）：上海豫园旅游商城（集团）股份有限公司南翔馒头店
原告是嘉定正宗南翔小笼制作工艺的传承人，在国内外有极高知名度和美誉度，所生产的“南翔”牌南翔小笼曾荣获年首届中国食品博览会“银奖”、年中商部饮食业优质产品“金鼎奖”等荣誉，所持有的第号商标、第号商标、第号商标、第号商标、第号商标核定使用商品类别为第30类小笼包、云吞等，原告前身上海佳味速冻食品厂在年获评“中华老字号”企业，原告前身上海南翔速冻食品有限公司及其注册商标于年被商务部评定为“中华老字号”品牌。
被告豫园南翔馒头店公司并不持有“南翔”小笼馒头的商品商标，其母公司上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司仅于年在第42类餐馆上获准注册第号“南翔”服务商标，但被告豫园南翔馒头店公司在包括被告豫园南翔馒头店公司豫园店在内的四家餐饮门店的店内装潢、宣传册、菜单、购物袋、餐巾及开具给消费者的小票中，突出使用“南翔”“南翔小笼”“南翔小笼馒头”，多次使用“正宗南翔小笼”“南翔小笼专门店”，向消费者明示“南翔小笼=南翔小笼馒头”，明示自己是“上海南翔小笼的正源和代表”“南翔小笼正宗传人”“笼的传人”“小笼鼻祖”等，上述行为系擅自使用与原告有巨大影响的商品名称等相同及近似的标识，擅自使用原告具有广泛影响的企业名称，足以误导消费者。被告还在上述领域，向消费者明示“天下一笼”“自评传承人”“没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海”“年南翔小笼馒头制作技艺被定为国家级非物质文化遗产”，进行虚假宣传，欺骗消费者。被告在网络上，也存在上述不同程度不正当竞争行为。
原告主张，被告利用自身有利位置，长期恶意使用原告驰名商品名称、企业字号，实施攀附及搭便车行为，攫取非法利益。被告在经营过程中还有违诚信，虚假宣传，误导消费者。被告的行为严重侵害了原告合法权益，给原告造成巨大经济损失，因前述南翔馒头店(豫园路店)挂靠被告豫园旅游商城公司南翔馒头店对外经营，故该被告及其总公司豫园旅游商城公司亦应当承担责任。故原告诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店是否实施了不正当竞争行为；二、若构成不正当竞争，豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店应当承担何种民事责任。
一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的立法目的在于维护公平竞争的市场环境，保护经营者和消费者的合法权益，促进社会主义市场经济秩序健康发展，故要求经营者遵守商业道德、规范行为、诚信经营。本案中，南翔食品公司主张豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店实施擅自使用南翔食品公司有一定影响的企业字号、商品名称及虚假宣传的不正当竞争行为，由于南翔食品公司与豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店均从事与食品经营有关的业务，具有同行业竞争关系，属于我国《反不正当竞争法》意义上的经营者，故本案纠纷可适用《反不正当竞争法》。
一、豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店未实施造成消费者混淆的不正当竞争行为
南翔食品公司与豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店均属于上海市长期以与“南翔”有关的标记从事经营“南翔小笼”食品的企业，与各方当事人经营有关的“南翔”商标均获“中华老字号”称号。现南翔食品公司主张豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店实施擅自使用南翔食品公司有一定影响的企业字号“南翔”、有一定影响的商品名称“南翔小笼”“南翔小笼包”的不正当竞争行为，实际涉及到双方对与“南翔”有关的经营标记是否有使用的权利，以及在均有使用权利的情况下如何划分界限的争议。对此，需要综合历史、现状、公平等因素加以评析。
其一，从历史渊源看，当事双方均认可南翔小笼由日华轩的黄明贤创制，并提交相关文献资料以佐证。南翔食品公司认为其传承与嘉定县城知名饭菜馆“吴家馆”及其“南翔紧酵小笼馒头”有关，从南翔食品公司提交的证据看，《疁城文博创刊三十周年成果汇编-下》所收录《嘉定镇的老饭店》一文提及“吴家馆的小笼馒头源自南翔镇的百年老店日华轩糕团店”，《嘉定觅痕—二十世纪四十年代嘉定县古镇市容拾忆》、上海市地方志办公室编《上海名镇志》等资料记载吴家馆及其南翔紧酵小笼馒头，南翔食品公司虽未提交具体的企业档案资料以直接证明因公私合营，“吴家馆”并入嘉定县供销合作社联合社下属嘉定县饮食服务公司，但根据《嘉定县简志》所记载嘉定城区内饮食店（摊）合并，并考虑到公私合营的特殊历史阶段的影响，结合嘉定县供销合作社联合社所承担的经济职责之事实，以及《嘉定纵横》《嘉定住宅志》等资料记载嘉定县饮食服务公司下属凤巢酒家即原吴家馆，上海市嘉定区饮食服务公司、嘉定区供销合作社党委书记、监事长陈新涛等出具的《证明材料》证明吴家馆并入城中合作饭店（现凤巢酒家）等证据，在无相反证据的情况下，一审法院认定“吴家馆”于公私合营期间并入嘉定县饮食服务公司；自年起，上海佳味速冻食品厂由嘉定县饮食服务公司投资设立后，该公司“正宗南翔小笼包制作师傅全部进入上海佳味速冻食品厂捏制小笼”，并生产经营速冻南翔小笼包；年2月，南翔食品公司成立并使用上海南翔速冻食品有限公司的企业名称，成立时所在地址即上海佳味速冻食品厂原址，设立期间的有关文件反映原上海佳味速冻食品厂流动资产、原厂内工人等进入南翔食品公司，南翔食品公司提交的部分其员工工作经历包括嘉定饮食服务公司经营部、上海佳味速冻食品厂等，可以反映上海佳味速冻食品厂与上海南翔速冻食品有限公司的关联、承继关系。上述事实反映，南翔食品公司与“吴家馆”之间存在一定的历史联系，基于“吴家馆”与“南翔小笼”的关联，南翔食品公司与“南翔小笼”亦存在一定的历史渊源关系，从而其使用“南翔”相关经营性标记具有一定的历史依据。
与之相对，豫园南翔馒头店公司、豫园南翔馒头店公司豫园店、豫园旅游商城公司、豫园旅游商城公司南翔馒头店认为其传承于日华轩黄明贤的学徒吴某等人于上海县城城隍庙所开设“长兴楼”，后更名为南翔馒头店。从本案证据看，在年以前即有报道提及“长兴楼”“南翔馒头店”等，《上海饮食服务业志》《上海通志》等资料记载“吴某建长兴楼，后改名南翔馒头店”；“上海嘉定”
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